منابع پایان نامه و مقاله با موضوع : اثر ایجاد کننده عقد صلح

۴-۲-۲-۳- اثر ایجاد کننده عقد صلح

گاه هدف از صلح این است که تملیک یا ایجاد تعهد به دلخواه انجام شود و گریز از اجرای قوانین و آثار خاص عقود آسان گردد و ماده ۷۵۸ قانون مدنی در تایید این هدف مقرر می دارد:

«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد : بنابراین اگر مورد صلح عین باشد در مقابل عوض نتیجه آن همان نتیجه بیع خواهد بود بدون این که شرایط و احکام خاصه بیع در آن مجری شود»

بنابراین هرگاه صلح راجع به تملیک عین باشد خیارات مختص بیع که به موجب ماده ۴۵۶ قانون مدنی خیار مجلس و خیار حیوان و خیار تاخیر ثمن و انفساخ در مورد تلف مبیع قبل از قبض در عقد صلح جاری نمی شود. همچنین حق شفعه به موجب ماده ۷۵۹ قانون مدنی در صلح نیست. مثلا هرگاه یکی از دو شریک، سهم خود را از مال غیر منقول قابل تقسیمی در برابر مبلغی به شخص ثالث صلح کند شریک دیگر نمی تواند این مورد معامله را اخذ به شفعه نماید (شهیدی، ۱۳۸۲٫ امامی، پیشین ص۳۲۰). چرا که حق شفعه طبق ماده ۸۰۸ از آثار مخصوص عقد بیع است و قابل تسری به معاملات دیگر حتی صلحی که نتیجه بیع را دارد نمی باشد همچنین در صلح صرف، برخلاف بیع صرف قبض مورد عقد در مجلس لازم نیست.

 

۴-۲-۳- اثر صلح نسبت به اشخاص ثالث

۴-۲-۳-۱-  نسبی بودن اثر صلح

۴-۲-۳-۱-۱- فقه امامیه

۴-۲-۳-۱-۱-۱- دیدگاه های مؤید اصل اثر نسبی قرارداد

شهید اوّل (ره) در کتاب «القواعد و الفوائد» قاعده‌ای را به این شرح مطرح کرده است :«الْغَالِبُ فِی التَّمْلِیکَاتِ تراضی اثْنَیْنِ وَ قدیکفی الْوَاحِدَ فِی مَوَاضِعَ… . » (شهید اول، ۱۴۰۹، ج۴، ص۳۸۷).

مطابق این قاعده، غالبآ در تملیک و تملک اموال تراضی دو کس و دخالت دو اراده لازم است. اراده کسی که مال از ملکیت او خارج می‌شود و اراده کسی که مال بر ملکیت او در می‌آید امّا در بعضی از موارد رضایت یک تن کافی است.

سیوری حلی در کتاب نضد القواعد الفقهیه قاعده‌ای را به این صورت بیان کرده است :«لَا یَدْخُلُ فِی مِلْکِ انسان شیآ قهرآ الَّا الاارث وَ الوصیه لِلْحَمْلِ وَ… » چیزی به صورت قهری در ملکیت کسی داخل نمی‌شود مگر در مواردی مانند ارث و وصیت برای حمل و… . (سیوری حلی، ۱۲۵۸، ص۲۵۶).

بر مبنای این قاعده که در بعضی از متون به حدیث الناس مسلطون علی اموالهم استناد داده شده است، فقیهان در موارد مختلفی تملیک مال به شخص ثالث را بدون قبول او باطل شناخته‌اند. سید محمّد کاظم یزدی، صاحب عروه الوثقی، در کتاب سؤال و جواب در پاسخ به سؤالی پیرامون شرط به نفع شخص ثالث در ضمن عقد صلح به استناد همین قاعده، اعتبار شرط را بدون قبول شخص ثالث مشکل دانسته است. وی در ادامه همین پرسش و پاسخ بصورت کلی شرط ملکیت برای شخص ثالث را بدون قبول او فاقد اعتبار دانسته است:… فَلَوْ قَالَ : بِعْتُکَ دَارِی بِکَذَا بِشْرٍ أَنْ یَکُونُ الْمَلَکُ الْفُلَانِیِّ لِزَیْدِ، مِنْ دُونِ أَنْ یَکُونَ زَیْدٍ حاضرآ وَ قَابِلًا للشرط، فَالظَّاهِرُ عَدَمِ صِحَّتِهِ (یزدی، ۱۳۸۵، ج۱، ص۱۵۹). امام خمینی (ره) نیز در کتاب بیع در مبحث شرط خیار برای اجنبی ضمن طرح چند اشکال نسبت به اعتبار این شرط و رد اشکال‌ها فرموده است: «… اشکال عمده این است که جعل خیار برای دیگری، همانند تملیک ملک به او، مستلزم قبول است. چرا که حصول تملک قهری برای بیگانه بر خلاف سلطنت شخص بر خود می‌باشد، که قاعده‌ای عقلایی و شرعی است، بلکه تملیک و جعل حق برای دیگری در زمره عقود و محتاج به قبول است… » (خمینی، ۱۴۱۸، ص۹۴).

شیخ انصاری (ره) در مبحث شرط عتق به نفع شخص ثالث گفته است: شرط عتق مانند آن است که شرط شود مبیع به کمتر از ثمن المثل به زید (شخص ثالث) فروخته شود یا به او صدقه داده شود. هیچ کس نگفته است که زید در این موارد حق مطالبه دارد(انصاری،۱۴۱۹،ج۳).

بر مبنای نظریه حقیقت معامله معوضه که از دیرباز مورد توجه فقیهان بوده است، در عقود معوض برای تحقق معامله بایستی عوض به دارایی کسی در آید که معوض را پرداخته است؛ در باب مضاربه، از زمان فقیهان متقدم، این مسأله مطرح بوده که آیا می‌توان بخشی از ربح را به نفع کسانی مانند همسر یا فرزند مضارب یا شخصی کاملا بیگانه شرط نمود؟ شیخ طوسی به این سؤال چنین پاسخ می‌دهد: «باید دید آیا در مقابل سود، عملی بر بیگانه شرط می‌شود یا خیر، اگر عملی بر او شرط شود قرارداد صحیح والا باطل خواهد بود، زیرا در مضاربه ربح یا از مال استفاده می‌شود یا از عمل و در حالت مزبور مشروط له (یعنی شخص ثالث) نه مالی را پرداخته و نه عملی را انجام داده است. امّا اگر بر بیگانه نیز عملی شرط شود در واقع گویا صاحب سرمایه با دو عامل قرارداد بسته است. از این رو شرط صحیح خواهد بود (طوسی، ۱۴۱۷، ج۶، ص۲۰۸). این فتوا که علاوه بر استناد به مدلول روایات باب مضاربه، به نظر می‌رسد بر نظریه حقیقت معامله معوضه نیز مبتنی باشد، بعدا در کتب فقیهان متأخر به عنوان یکی از شرایط صحت ربح در مضاربه در ردیف سایر شرایط در آمد و بر لزوم آن ادعای اتفاق و اجماع شد، بگونه‌ای که بعضی از فقیهان شرط ربح به نفع شخص ثالث را مبطل عقد شناختند. امّا برخی از متأخران مانند علامه حلی این شرط را فی نفسه باطل دانسته ولی آنرا مبطل عقد ندانسته‌اند، بلکه آنرا وعده‌ای غیر لازم‌الاجرا تلقی کرده‌اند.

 

۴-۲-۳-۱-۱-۲- دیدگاه های مغایر با اصل اثر نسبی قرارداد

در فقه امامیه، برخلاف حقوق رم و کامن لو، از همان آغاز نیابت در اعمال حقوقی، جز آن چه مباشرت در آن شرط است، پذیرفته شد و رجوع مستقیم طرف قرارداد به موکل و امکان دعوی موکل بر کسی که با نماینده او طرف معامله قرار گرفته است، از آثار نمایندگی به حساب آمد. حواله نیز، که در حقوق رم و کامن لو به علت شخصی بودن طلب غیر قابل انتقال به دیگران تلقی می‌شد، به عنوان یکی از عقود معین، معتبر شناخته شد.

بر این اساس در فقه امامیه حتی واگذاری اختیارات راجع به اصل قرارداد مثل خیار فسخ به شخص ثالث نیز امکان‌پذیر است. اما در فقه حنفی قاعده‌ای وجود دارد که، با تعابیر مختلفی بیان شده است. مثل: «حُقُوقُ الْعَقْدِ تَثْبُتُ للعاقدین » یا «حُقُوقُ الْعَقْدِ تَعُودَ للعاقد» یا «أَحْکَامُ الْعَقْدَ لَا تَثْبُتُ لِغَیْرِ العاقدین» یا « حُکْمَ الْعَقْدَ لَا یَجُوزُ اثباته لِغَیْرِ العاقد». از تتبع موارد و فروع مستند به این قاعده، مانند شرط خیار برای شخص ثالث، احکام مربوط به مجلس عقد، آثار و احکام راجع به معاملات شریک و اختیارات وکیل استفاده می‌شود که از نظر فقیهان حنفی احکام و اختیارات راجع به اصل عقد، مانند بقاء و تفرق از مجلس و خیار فسخ، منحصر به عاقد قرارداد است. این قاعده شباهت زیادی به اصل اثر نسبی قرارداد به مفهوم حقوق رومی آن دارد. لذا برخی از استادان حقوق ایران احتمال داده‌اند که فتاوی فقیهان حنفی در این زمینه تحت تأثیر حقوق رم بوده باشد. باید توجه داشت که بر خلاف تصوّر برخی از نویسندگان، که مفاهیم مختلف اصل اثر نسبی بودن قرارداد را از یکدیگر تفکیک نکرده‌اند، مقصود از این قاعده اصل اثر نسبی قرارداد به مفهوم کنونی آن نیست. به موجب نظریه ایقاع در فقه امامیه، این امکان وجود دارد که با یک اراده حقی برای انشاء کننده به‌وجود آید یا دینی بر عهده او قرار گیرد یا رابطه حقوقی غیر نافذی تنفیذ یا رابطه نافذی گسسته شود و مانند اینها. بسیاری از فقیهان، با ابتناء بر این نظریه در مواردی مانند وقف، وصیت، جعاله و اخذ به شفعه، آثار ناشی از عمل حقوقی را منبعث از یک اراده می‌دانند و بعضی از ایشان حتی در تملیک نیز رضایت منتقل الیه را شرط نمی‌دانند(امامی،۱۳۸۲،ش۳۴).

برخی از فقیهان بر همین مبنا شرط خیار برای شخص ثالث را بدون نیاز به قبول او توجیه کرده‌اند. از سوی دیگر با توجه به اینکه شخص ثالث می‌تواند حقی را که بدون دخالت او برایش ایجاد می‌شود اسقاط کند حصول غیر ارادی آن برای او با قاعده تسلط نیز منافاتی ندارد (شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج۴).

نظریه حقیقت معامله معوضه، که به ظاهر می‌تواند مانع ایجاد حق برای اشخاص ثالث باشد، توسط بسیاری از فقیهان اندیشمند امامیه مورد انتقاد واقع شده است. یکی از منتقدان سرشناس این نظریه صاحب عروه الوثقی است. وی در حاشیه بر عبارت شیخ انصاری در مکاسب که بیع فضولی به قصد انجام معامله برای خود را با حقیقت بیع منافی دانسته است می‌گوید: می‌توان منافات را منع نمود. با این بیان که مبادله، در حقیقت میان دو مال است و در تحقّق آن لازم نیست معوض در ملک کسی داخل شود که عوض از ملک او خارج شده است. بلی، مقتضای اطلاق معامله است. مراد از این که گفته می‌شود مبادله بین دو مال واقع می‌شود این است که معامله عبارت است از مجرد اعتبار این مال در مقابل آن مال، بدون نظر به کسی که مال به او منتقل می‌شود یا از او انتقال می‌یابد. لازم نیست همیشه این اعتبار به ملاحظه، تبدیل ملکیت دو مال باشد. به نظر ما عقلا مانعی ندارد که شخص مال خود را عوض مالی قرار دهد که طرف دیگر به غیر داده است. به این ترتیب ممکن است در معامله معوضه یکی از طرفین معوض را بپردازد امّا عوض به ملکیت کسی در آید که طرف قرارداد نیست. قاعده المؤمنون عند شروطهم در فقه امامیه به متعاقدین این امکان را می‌دهد که شروطی را که با کتاب و سنت مخالف نباشند، در قرارداد خود بگنجانند (یزدی، ۱۳۸۵، ج۱).

فقیهان امامیه، با توجه به عموم این قاعده، در موارد متعددی به صحت شروط منعقده به نفع شخص ثالث نظر داده‌اند. صاحب عروه به استناد همین قاعده، حتی شرط ربح به نفع شخص ثالث در عقد مضاربه را، بر خلاف نظر اکثر قریب به اتفاق فقیهان، به صورت مطلق یعنی ولو آنکه انجام عملی بر شخص ثالث شرط نشود، صحیح دانسته است. بر مبنای همین قاعده می‌توان برای شخص ثالث حق مستقل نسبت به قرارداد ایجاد نمود.

بسیاری از فقیهان امامیه، به ویژه معاصران، به استناد عمومات و عقود، مانند آیه شریفه «یا ایهاالذین آمنوأ وَ فَوَا بِالْعُقُودِ» و آیه شریفه «وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ اïلا أَنْ تَکُونَ تجاره عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ» قائل به اصل آزادی قراردادی هستند، و برخلاف آن گروه از فقهاء سلف که حکم وفاء به عقد را ناظر به معاملات معهود در زمان شارع می‌دانستند، معاملاتی را که خردمندان در زندگی اجتماعی به آنها نیاز پیدا می‌کنند، اصولا صحیح می‌دانند. بر این مبنا هر قرارداد جدید، که برخوردار از شرایط عمومی صحت معامله بوده و مخالف با شرع نباشد، معتبر شناخته می‌شود. از این رو امروزه اغلب فقیهان قرارداد بیمه را، که در ابتداء نسبت به اعتبار آن تردید می‌شد، عقدی مستقل و صحیح می‌دانند و برای توجیه اعتبار آن نیازی به تطبیق تکلف‌آمیز آن با عقود معهود نمی‌بینند. البته احکام و آثار مترتب بر بیمه و اقسام مختلف آن، بصورت تفصیلی، در کتب فقهی مورد بحث قرار نگرفته است، اما فقیهانی که قائل به صحت آن هستند تصریح کرده‌اند که تمام اقسام بیمه، اعم از بیمه اشیاء و بیمه اشخاص از جمله بیمه عمر، صحیح است.با توجه به اینکه بیمه عمر از مصادیق بارز تعهّد به نفع شخص ثالث به شمار می‌رود و بطور معمول متضمن حق مطالبه و حق مطالبه وجه بیمه برای اشخاص ثالثی است که از سوی بیمه گذار به عنوان ذینفع بیمه معین می‌شوند، می‌توان گفت که فقیهان، با توجه به مقتضیات نوین زندگی و براساس قواعد و ادله عامه، به اعتبار اینگونه قراردادها فتوی داده و برای اشخاص ثالث ذینفع حق مستقیم و مستقل قائل شده‌اند(امامی،همان).

مقاله - متن کامل - پایان نامه

 

۴-۲-۳-۱-۱-۳- نتیجه مباحث اصل اثر نسبی در فقه امامیه

اولا با توجه به شناسایی نظریه نمایندگی، اصل نسبی بودن قرارداد به مفهوم رومی آن در فقه امامیه جایگاهی ندارد. ثانیآ شناسایی موارد متعددی از شروط به نفع شخص ثالث در فقه امامیه نشانگر آن است که آن معنا از اصل اثر نسبی قرارداد هم که برقراری هرگونه حق را، ولو بدون داشتن حق مطالبه، برای شخص ثالث منع می‌کند، فاقد اعتبار است. امّا با توجه به قواعد و نظریاتی که به موجب آنها اصولا دخالت اراده طرفی که شرط یا قرارداد به نفع او بسته شده برای ایجاد تعهد و حق مطالبه لازم شمرده می‌شود، باید گفت نسبی بودن قرارداد به مفهوم کنونی آن در فقه امامیه، به عنوان اصل اولی، معتبر شناخته می‌شود. در عین حال با توجه به نظریه ایقاع، که ایجاد دین را با اراده یکجانبه مدیون امکان‌پذیر می‌سازد، و با توجه به عموم قاعده شروط که بر مبنای آن ایجاد حق مستقل برای شخص ثالث در ضمن قرارداد میسر است و نیز عموم قاعده أوفوا بالعقود که براساس آن می‌توان قراردادهایی همچون بیمه عمر را معتبر دانست، می‌توان گفت که در فقه امامیه نیز، امکان تخصیص اصل اثر نسبی قرارداد و ایجاد تعهد مستقیم به سود اشخاص ثالث و شناسایی حق مطالبه مستقل برای آنان وجود دارد.

قابلیت استناد به عقد صلح در برابر اشخاص ثالث، در جایی که اثر عقد اعلام و اخبار به حق است آثار نامطلوب و غیر عادلانه ای به بار می آورد. زیرا فرض این است که حقوق متصالح در گذشته اعلام می شود و این اخبار قراردادهایی را که متصالح پیش از آن درباره مورد صلح منعقد کرده بی اعتبار می سازد.

به عنوان مثال شخصی خانه مورد تصرف خود را برای مدتی اجاره می دهد و پس از آن شخص ثالثی بر او دعوی مالکیت می کند و دعوی بدین گونه صلح می شود که متصرف مالکیت مدعی را می پذیرد و او نیز قبول می کند که مبلغی به متصرف بدهکار بوده است. اگر این صلح در برابر مستاجر خانه قابل استناد باشد بر مبنای نفوذ آن عقد اجاره باطل خواهد شد. زیرا مفاد صلح نشان می دهد که موجر مالک مورد اجاره نبوده است. از طرفی مستاجر قائم مقام موجر در مالکیت منافع است و اقرار و پیمان انتقال دهنده درباره او نیز موثر واقع می شود. برای جلوگیری از این نتیجه، مستاجر می تواند، با اثبات حیله موجر و این که موضوع صلح به دیگری تعلق داشته است، در مقام دفاع یا اقامه دعوی بطلان صلح را از دادگاه بخواهد در واقع، مستاجر باید ثابت کند که در زمان اجاره، خانه به موجر تعلق داشته است و اثر صلح تنها اخبار به حق نبوده و وسیله انتقال قرار گرفته است (کاتوزیان، ۱۳۷۳، ص۲۵۹).

۴-۲-۳-۱-۲- حقوق ایران

به موجب ماده ۲۳۱ قانون مدنی:

«معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها موثر است»

بنابراین اثر عقد صلح نسبی و محدود به کسانی است که در تراضی دخالت داشته اند و نسبت به اشخاص ثالث هیچ حق یا دینی ایجاد نمی کند. قاعده نسبی بودن قرارداد یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده است. زیرا، اگر قبول کنیم که آثار عقد نتیجه توافقی است که دو طرف در این باب کرده اند، طبیعی است که آن آثار نیز باید دامنگیر کسانی شود که در ساختمان اصلی عقد دخالت داشته اند.

معنی آزادی این است که هیچ کس نتواند اراده خود را بر دیگری تحمیل کند و حقوق و تعهد هایی که هر شخص در برابر دیگران دارد، جز در مواردی که قانون مقرر داشته است، به میل و اراده خود او ایجاد شود. پس، عقدی که بین دو تن بسته شده است، نه می تواند دینی بر ثالث ایجاد کند نه حقی به سود او بوجود آورد یا حقوق او را منتقل سازد و از بین ببرد.

این نتیجه را «قاعده یا اصل نسبی بودن قراردادها» می گویند. این قاعده را نباید با « قابل استناد بودن عقد» مخلوط کرد. در واقع قابل استناد بودن عقد در برابر ثالث، با نسبی بودن اثر آن منافات ندارد. زیرا، معنی استناد به عقد این نیست که حقوق و تعهدهای ناشی از آن دامنگیر همه شود. مقصود این است که رابطه حقوقی ناشی از آن، به گونه ای واقع شده هم به زیان دیگران قابل استناد است و هم آنها می تواند در برابر دو طرف به وجود این رابطه استناد کنند(کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۱۵۸).

۴-۲-۳-۲- اثر صلح به نفع شخص ثالث

همان طور که در بحث اقسام عقد صلح در خصوص صلح التزامی بیان شد تعهد به نفع ثالث می تواند به صورت یکی از دو عوض صلح در زمره تعهدهای اصلی قرار گیرد. ملاک این قاعده نیز ماده ۷۶۸ قانون مدنی می باشد که مقرر میدارد:

«در عقد صلح ممکن اسن احد طرفین در عوض مال الصلحی که می گیرد متعهد شود که نفقه معینی، همه ساله یا همه ماهه تا مدت معین تادیه کند. این تعهد ممکن است به نفع طرفین مصالحه یا به نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود»

با تشکیل عقد مزبور، مالکیت مال الصلح به متعهد انتقال می یابد و تعهد به پرداخت مستمری مقرر به منتفع بر ذمه متعهد نفقه، و حق مطالبه این مستمری از متعهد برای منتفع ثابت می گردد (شهیدی، ۱۳۷۸، ص۹۵).

سوالی که در این قسمت به ذهن خطور می کند این است که آیا در تعهدی که به نفع ثالث می شود قبول آن لازم است یا خیر؟

در پاسخ به این سوال باید گفت که دو نظریه وجود دارد.

نظر اول این است که: حق مطالبه مستمری برای منتفع ثالث با قبول این شخص فعلیت می یابد و پیش از قبول او حق مزبور را مانند حق شخصی که معامله فضولی برای او یا نسبت به مال او انشا شده است، نسبت به آثار معامله مزبور، باید یک حق بالقوه محسوب کرد. بنابراین بدون قبول ثالث نمی توان تعهد متعهد را نسبت به موضوع نفقه داخل در دارایی ثالث دانست زیرا، از یک طرف، همان طور که سابقا بیان شده از اصل محدودیت آثار قرارداد به سود ثالث می توان نتیجه گرفت که بدون قبول ثالث اثر عقد به شخص یا اشخاص ثالث تسری نمی یابد و حقی برای او فعلیت پیدا نمی کند و از طرف دیگر با تکیه بر روح مقررات و قواعد حقوقی، می توان گفت که هیچ مالی بدون اراده شخص داخل در ملکیت او نمی شود مگر بوسیله ارشاد که یک سبب قهری انتقال مالکیت از مورد مشابه به وراث است. برگشت مال موضوع عقد به مالکیت مالک پیش از عقد، با فسخ یک جانبه طرف دیگر به استناد یکی از خیارات، نیز در واقع اثر غیر مستقیم اراده مالک مزبور است که برای تشکیل آن عقد ابراز گردیده است. پس از قبول ثالث نسبت به عقد صلح التزامی، این شخص می تواند برای وصول مستمری مزبور مستقیما به متعهد مراجعه کند و برای این امر نیازی به دخالت دهنده مال الصلح نمی باشد. زیرا، در نتیجه عقد صلح و قبول ثالث، حقی برای او بوجود آمده است و هر صاحب حقی می تواند حق خود را از شخصی که متعهد به تسلیم آن است، درخواست کند (همان، ص۱۰۴).

نظر دوم این است که: صلحی که بین متعاملین منعقد می گردد و در آن تعهد به نفع ثالث می شود، ایجاد تعهد به نفع شخص مزبور می نمایند بدون آن که احتیاج به قبول و موافقت او داشته باشد. یعنی شخص ثالث بدون آن که مداخله در قرارداد کند متعهدله می گردد و از قرارداد منتفع می شود. در واقع این تعهد ریشه قراردادی دارد و از توافق دو طرف آن ناشی می شود، منتها اثر آن برخلاف قاعده به ثالث نیز سرایت می کند و در برابر او در حکم ایقاع است (امامی، پیشین ص۳۳۰٫ کاتوزیان، ۱۳۷۱ ص۱۸۲).

به نظر می رسد با توجه به مواد ۱۹۶، ۷۶۸، ۷۶۹ قانون مدنی نظر دوم صحیح تر باشد.

سوال دیگری که در این قسمت مطرح می شود این است که آیا وجود و تعیین ثالث هنگام عقد صلح ضروری است؟

در برابر این پرسش قانون مدنی حکم صریحی ندارد و ممکن است استدلال شود که چون حق ناشی از عقد بی درنگ به نفع ثالث ایجاد می شود و هیچ حقی را نمی توان به سود معدوم یا مجهول ایجاد کرد، اگر در قرارداد اصلی متعهدله معین نباشد یا حق برای ثانی ایجاد شود که هنوز زاده نشده اند، تعهد درست نخواهد بود. چنان چه مواد ۷۰، ۶۹و۴۵ حق انتفاع و وقفی را که به نفع معدوم انشاء شده است باطل می داند.

ولی قیاس«تعهد به نفع ثالث» با حق انتفاع و وقف درست نیست. زیرا در آن عقود صاحب حق طرف اصلی قرارداد است. اراده او است که یکی از دو رکن ایجاد حق را تشکیل می دهد، پس باید هنگام بسته شده عقد موجود باشد. در حالی که «تعهد به نفع ثالث» متکی به اراده طرفین اصلی قرارداد است و ثالث هیچ سهمی در ایجاد آن ندارد (کاتوزیان پیشین ص۱۸۰).

در تعهد مذکور، در ماده قبل بنفع هرکس که واقع شده باشد، ممکن است شرط نمود که بعد از فوت منتفع نفقه به وراث او داده شود.

تعهد به نفع ثالث با ورشکستگی یا افلاس متعهد منحل نگردیده و ماده ۷۷۰ قانون مدنی در این باره مقرر می دارد:

«صلحی که بر طبق دو ماده قبل واقع می شود به ورشکستگی یا افلاس متعهد نفقه فسخ نمی شود مگر این که شرط شده باشد»

از ظاهر ماده مزبور استفاده می شود که صرف ورشکستگی یا افلاس متعهد نه سبب انحلال عقد صلح به خودی خود می باشد و نه مجوز فسخ عقد به وسیله طرف دیگر قرارداد یا ذینفع می باشد. به این ترتیب تعهد متعهد مستمری پس از ورشکستگی یا افلاس او باقی می باشد و مطابق قاعده در این حال منتفع برای دریافت طلب خود از بابت مستمری مزبور باید در ردیف بستانکاران متعهد ورشکسته قرار گیرد.

پایان نامه حقوق: بررسی آثار صلح در فقه امامیه وحقوق مدنی ایران

ماده ۷۷۰ مزبور استثنائا امکان فسخ عقد صلح را به ورشکستگی یا افلاس متعهد در صورتی که این امر شرط شده باشد، پیش بینی کرده است و اطلاق ماده ۷۷۰ ظهور در این دارد که در این استثناء تفاوتی بین این که انفساخ عقد در صورت ورشکستگی یا افلاس متعهد خود به خود و به صورت شرط نتیجه باشد یا با اعمال حق فسخ و به صورت شرط فعل، وجود ندارد.

مطالبی که در این ماده قابل توجه به نظر می رسد امکان اشتراط انفساخ و یا فسخ عقد در زمان مجهول پس از عقد صلح است. زیرا همان طور که نمی توان اصل وقوع ورشکستگی یا افلاس متعهد نفقه را به هنگام تشکیل عقد پیش بینی کرد زمان وقوع این ورشکستگی یا افلاس را نیز نمی توان مشخص کرد (شهیدی، پیشین ص۱۰۷).

به این جهت طبق ماده ۴۰۱ ق. م که اعلام می دارد:

«اگر برای خیار شرط مدت معین نشده باشد، هم شرط خیار و هم بیع باطل است. »

قاعدتا عقد صلح مزبور باید باطل اعلام گردد، چه این که هرچند مفاد ماده ۴۰۱ ق. م در فصل بیع ذکر شده است، اما با توجه به این که اطلاق ماده۴۵۶ ق. م :

«تمام انواع خیارات در جمیع معاملات لازم ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان و تاخیر ثمن که مخصوص بیع است. »

اقتضا دارد که خیار شرط با تمام احکام مقرر در آن برای تمام عقود لازم و از جمله عقد صلح ثابت باشد. و با در نظر گرفتن این که زمان ورشکستگی یا افلاس متعهد نفقه که بنا به شرط، زمان فسخ یا انفساخ عقد صلح در نظر گرفته می شود، عرفا زمان مجهولی تلقی می شود و با لحاظ وحدت ملاک بین شرط خیار فسخ و شرط انفساخ خود به خود عقد، عقد صلحی را هم که در آن حق فسخ، یا انفساخ عقد در صورت ورشکستگی یا افلاس متعهد شرط می شود، باید محکوم به بطلان باشد (همان).

از نظر فقهی و حقوقی, احکام مستنبط از ماده ۷۶۸ ق. م در جهات تعهد به پرداخت نفقه در قبال مال الصلح و تعهد به نفع ثالث, مبانی محکمی است و هیچ خدشه و اشکالی بر آن مبانی وارد نشده است و وارد نیست و عموم فقها و حقوقدانان این مبانی را پذیرفته­اند. تعهد به پرداخت نفقه در عوض مال­الصلح, از جمله عقودی است که در متون فقهی مطرح بوده است و فقها آن را صحیح می دانند و تمام شبهات طرح شده درباره آن را, زدوده­اند؛ از قبیل: غرری شدن این معامله از جهت جهل به مقدار نفقه که پاسخ داده­اند یا در این موارد اصلاً جهلی وجود ندارد؛ چون نفقه عرفاً معلوم است و یا اگر جهل تصور شود, جهل مضر نیست. ؛
تعهد به نفع شخص ثالث, یا به صورت یک قاعده از قواعد عمومی قراردادها و یا به صورت استثنا بر اصل نسبی بودن قراردادها از سوی فقیهان و حقوقدانان پذیرفته شده است و بنای عقلا را برای آن دلیل آورده اند (انصاری،۱۴۱۹،ج۳٫کاتوزیان۱۳۷۳، ص۳۵۰).

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *